大股东转移公司利润等所引发公司与中小股东的“双层”请求权辨析

马奔

律师

大股东转移公司利润既是资本市场的突出问题，更是中小企业的公司治理难题。大股东转移公司利润既造成公司资产减少，同时也造成了中小股东的可分配利润减少，还使中小股东因公司的资产减少而使所持股权的价值降低。公司启动追究程序或股东代表诉讼以追偿利润损失，与中小股东依据《公司法》第二十条向大股东主张其遭受“可分配利润损失”的赔偿责任或者主张“股权价值损失”的赔偿责任，这两个针对同一侵权行为、同一侵害标的的“双层”赔偿请求权，并不可同时主张，两者既具有冲突性又在特定条件下具有更替性。 公司是股东的。资本多数决是现代公司制度的基石，也是公司区别于其他组织的基本特征。大股东向公司投资最多而持有股权比例最多，是公司的最大利益攸关方。也正是因此，大股东对公司的经营管理介入最多，拥有对公司的控制权最大。通常情况下，大股东的利益目标与公司的利益目标是正相关的、一致的，但是，公司又是聚集了大中小股东、外部债权人的“利益聚集体”，大股东与其他中小股东利益目标并不尽相同、有时完全冲突。因而，经常发生大股东为追求自身利益最大化、漠视甚至损害中小股东利益而滥用对公司的控制权。大股东转移公司利润既是资本市场的突出问题，更是众多非上市的中小企业的公司治理难题。 我国《公司法》第二十条和第二十一条明确禁止股东滥用控制权和股东损害公司、其他股东利益的赔偿责任[1]。但是，《公司法》及其司法解释对于股东滥权的同一侵权行为引发公司资产损失、中小股东的可分分配利润损失或股权价值损失“两个损害结果”之间的关系、边界与主张赔偿的条件未加区分和界定，这给司法实践带来了对大股东转移公司利润等侵权行为在什么情形下侵害的是公司利益、在什么情形下侵害的中小股东利益认定，产生争议和混乱。公司启动追究程序或股东代表诉讼以追偿利润损失，与中小股东依据《公司法》第二十条向大股东主张其遭受“可分配利润损失”的赔偿责任或者主张“股权价值损失”的赔偿责任，是针对同一侵权行为、同一侵害标的，两者形成一种“双层”结构的赔偿请求权。 大股东通过非公允关联交易等手段将公司利润转移至大股东控制的其他实体，对本属公司的利润进行“侵蚀”和“掏空”，这直接侵害了公司的财产权。公司当然有权追究大股东的侵权责任，但公司的董事会通常会因受大股东控制而使公司对大股东的追偿程序的启动“失灵”。为此，《公司法》第一五十一条[2]设定了董事会启动机制“失灵”情形下，由监事或监事会启动公司追偿程序的机制；如监事或监事会启动程序仍旧因大股东控制而“失灵”，还可以启动股东代表诉讼制度作为“最后防线”，以制衡大股东的控制权。 大股东转移公司利润在造成公司损失的同时，也造成了中小股东的利益损害：一方面是，公司的利润被大股东转走后会使公司的利润减少，进而在公司分配利润的情形下使中小股东的可分配利润减少；另一方面是，公司利润被大股东转走即意味着公司的“资产”减少，致使公司的价值降低，中小股东所持股权的价值相应降低。那么，在此情形下，无论公司是否启动追究程序或股东代表诉讼，中小股东能否依据《公司法》第二十条向大股东主张：（1）其遭受“可分配利润损失”的赔偿责任；（2）其遭受“股权价值损失”的赔偿责任？ 股东取得利润分配是股东自益权的基本内容之一，也是股东投资的主要目的之一。但是，股东取得利润分配须同时满足以下条件：（1）公司有可分配利润，这是分配利润的现实条件。“无盈不分”，是公司分红的基本规则，公司没有经营利润或者所产生的利润已经弥补了历史亏损时，就不存在分配利润的可能性。（2）公司股东会已形成分配利润的决议，这是分配利润的程序要件。因为公司产生利润并不必然进行分配，公司股东会可决议将产生的利润不进行分配而用于扩大再生产以期获得更多的长远利益。如公司没有形成分红的决议，不但股东无权主张分配，司法也不应介入干预或强制公司分红。（3）公司股东会既可以决议对公司的利润全部进行分配、也可以决议只拿出部分利润进行分配，既可以决议以现金分红也可以决议赠股或“赠股+分红”形式分红，这是分配利润的范围和形式。股东可分配利润的范围并不一定就公司所产生的全部利润，公司股东会决议分配范围以外的利润股东无权主张进行分配；向股东以赠股形式分红，既可以使股东的股权数量增加而使股东获得“收益”，也可以实现将利润留存在公司以扩大再生产。 在大股东将公司全部或部分利润通过非公允关联交易等转走后，必然会使公司的留存利润减少，只有公司基于其“资产”被侵占而追偿；公司将被转走的利润追偿回来后，随即纳入公司的利润并成为公司的“资产”；再由公司经过股东会决议程序和满足上述条件后，才向股东进行利润分配。也就是说，公司追回被转走的“利润”后，并不当然会向股东分配，股东获得分配被转走“利润”只是一种可能性，并不具有现实性，只是一种期待利益而非现实权益。对于股东这种期待利益和可能获得的分红，并不是实际权利，股东当然无权向大股东主张可分配利润减少的赔偿责任。（2017）最高法民再8号《民事裁定书》认定大股东利用非公允关联交易所转移的利润属于公司财产[3]。再进一步讲，如果允许股东向大股东主张可分配利润减少的赔偿责任，则等于承认公司利润分配的强制性而非基于公司决议。因而，在中小股东仍然持有股权的情形下，中小股东是无权向大股东主张其可分配利润减少的损失，只能由公司主张因大股东转走利润所导致的资产损失。 就中小股东因大股东转移利润而遭受的股权价值降低损失而言，在中小股东仍然持有股权的情形下，其股权价值降低的损失并未实际发生，也就是说在股东持有股权的情形下，公司资产的减少或增加所引发的股权价值降低或上涨对股东而言，只是“浮亏”或“浮盈”，股东的股权价值没有实际损益；并且，公司向大股东追偿被转走的利润后就必然会使公司价值恢复正常，中小股东持有股权的价值也同样得以恢复。特别是，《公司法》第一百五十一条已经设定了董事会、监事或监事会和股东代表诉讼依次启动的“三重”救济途径，可以保障追回转走利润以使公司资产和股权价值得以恢复。因而，在中小股东仍然持有股权的情形下，中小股东也无权向大股东主张其股权价值降低的损失，其股权价值降低损失可通过公司向大股东追偿被转走的利润而使公司资产损失得以“填平”，进而使中小股东的股权价值降低损失得以恢复。 但是，中小股东在大股东转移利润而遭受的股权价值降低后，转让了其所持股权，则其股权价值降低的“浮亏”变为其股权转让价款减少的实际损失，中小股东可否向大股东主张损害赔偿责任呢？ “有损害必有救济”，中小股东将股权转让而退出公司，其股权价值的降低由“浮亏”变成转让价款减少的实际损失，而中小股东股权所得转让价款减少是因大股东转走利润的侵权行为造成的直接损害结果，此时中小股权有权追究大股东的损害赔偿责任。因为：一是，如果认为中小股东已转让股权而退出公司，既无权就应属公司资产范畴的“转走利润”进行主张，也无权提起股东代表诉讼，则必然会使中小股东所遭受的股权价值损失无法得到救济。“无救济即无权利”，在中小股东遭受大股东侵害而不给予法律救济，这无异于对大股东的侵权行为进行“鼓励”。二是，中小股东将其股权转让给受让方时，是按照价值已经降低的“现状股权”进行的转让，受让方取得该“现状股权”支付的也是基于现状的作价，也就是说受让方支付的转让价款中和原股东所转让的股权内函中并不包含“因大股东转走利润所减损的股权价值及索赔权”，该部分价值和索赔权并不随股权转让而发生转移，除非转让双方另有约定；并且转让双方如约定包括“因大股东转走利润所减损的股权价值及索赔权”，股权转让价款肯定有异于单纯转让“现状股权”的价款。 当然，还会出现一种极端情况，即：公司启动追究大股东转走利润的侵害责任，中小股东也在其转让股权后追究大股东转走利润导致其股权价值损失，两个追究程序同时或先后发生。此时，大股东是否会面临重复诉讼和双重赔偿？ 这种“双重主张”的极端情况在公司场合并不是唯一的。例如：股东欠缴出资时，既可能面临公司向其追缴，也可能面临公司多个债权人在公司缺乏清偿能力时分别向该股东主张欠缴出资款范围内的清偿责任。司法实践对这种情况只要求欠缴出资股东承担一次补缴责任或清偿责任为限，并且以最先主张为优先，后序的诉讼程序因重复诉讼而终结。同样，针对大股东的侵权责任，大股东亦只须承担一次，但公司与中小股东两个层面的赔偿主张哪个优先的问题，司法实践中尚无类似案例。 按照损害利益攸关程度排序，在中小股东退出公司的情形下，中小股东的股权价值减损是现实的损失也是直接的损失，公司因转走利润致使资产减少的损失在中小股东主张其股权价值减损的情形下已经被中小股东的赔偿主张所“吸收”。同时，中小股东转让的股权内涵中也不包含向大股东索赔的权利，如由公司继续向大股东索赔则索赔的“收益”会转移给股权受让方，这不符合公平原则。因而，只要中小股东启动向大股东的索赔程序，公司针对大股东相同主张的索赔程序因构成“重复诉讼”而应予停止。