股份代持对隐名/显名股东的风险应对

马奔

律师

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（简称“《公司法解释三》”）第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同...如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”这种实际出资人为“隐名股东”，名义出资人为“显名股东”的持股方式，与“商事外观主义”和“登记公示原则”相背离，可能损害有限公司的“人合性”，以及公司和显名股东债权人的合法权益，实践中常见问题如下： 一、代持股权对隐名股东的风险应对 1代持股权无效时，隐名股东不能取得股东资格 《公司法解释三》第二十四条明确代持股权协议有效的前提是“无法律规定的无效情形”。“无效情形”依据《民法典》第一百四十三、一百五十三、一百五十四条，主要包括： （1）行为人不具有相应的民事行为能力； （2）意思表示不真实； （3）违反法律、行政法规的强制性规定（另有规定的除外）； （4）违背公序良俗； （5）恶意串通，损害他人合法权益等。 依据《民法典》第一百五十七条，合同无效时，行为人“因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。无效代持的股权一般认定为不能返还的财产，代持股权属于显名股东，而隐名股东只得折价补偿出资款和收益。法院在确定隐名股东的折价补偿金额时，一般会结合当事人的过错大小依据公平原则分配。 案例：(2021)粤0307民初1664号 法院认为：王某隐瞒部分股份代张某持有的事实，违反了发行人如实披露义务使得监管举措落空，还涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，股权代持应认定为无效。代持行为虽无效，对于张某的投资款59.5万元以及代持股份的收益，王某应予以返还。 上市公司、非上市公众公司发行人的股权代持效力 《首次公开发行股票并上市管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》等要求上市公司、非上市公众公司股权清晰、披露信息真实。虽违反前述部门规章不会当然导致代持协议无效，但司法实践中，法院会因代持行为损害广大非特定投资人利益、金融安全或破坏证券市场的公共秩序等原因，确认发行人代持协议无效。如果代持股比例极小损害程度轻微，部分法院也认可代持效力。 外国投资者委托境内主体股权代持效力 《中华人民共和国外商投资法》规定外国投资者不得投资负面清单禁止投资的领域，限制投资的领域也需符合规定的条件。同时《关于外国投资者并购境内企业的规定》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》要求不得以代持等方式规避关联关系披露和并购安全审查。如果外商投资者通过代持隐藏身份进入外商投资负面清单所列禁止性或限制性行业，代持协议可能因违反外商投资法的强制性规定而无效。如果不违反外商投资准入特别管理措施规定，部分法院也认可代持效力。 部分其他行业禁止股权代持的情况 依据《证券投资基金管理公司管理办法》第十九、三十八条、《保险公司股权管理办法》第四十九条、《评估机构内部治理指引》第十四条、《会计师事务所内部治理指南》第二十一条等规定，基金管理公司、保险公司、评估机构、会计师事务所等主体的股东禁止股权代持，但前述规定系法律、行政法规以外的规定，不会当然导致代持协议无效，司法实践中一般会审查协议是否存在其他无效情形判定。 公务员委托他人代持股权的效力 《公务员法》第五十九条规定公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动。部分法院认为该规定属于管理性禁止性规范，管理机关可另外追究其责任，并不影响代持合同效力，所以公务员不能成为登记股东，但可享有代持股权的财产权益。 应对： （1）确认股权代持不存在法定无效情形； （2）约定代持协议无效或隐名股东无法显名时，出资款及投资收益的折价补偿计算办法。 2有限公司的隐名股东需经法定程序才能成为显名股东 实际出资人不能因为代持协议有效而当然取得股东资格。《公司法解释三》第二十四条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。为维护有限公司的“人合性”，隐名股东不能仅凭出资事实取得股东身份，一般还需要经其他股东过半数同意。 如果公司其他股东过半数不同意，但是符合《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第二十八条规定的两个条件，即:（1）过半数的其他股东“知道其实际出资的事实”；（2）“对其实际行使股东权利未曾提出异议的”，隐名股东也可取得股东身份。 案例：(2020)最高法民申622号 法院认为：即便大华荣公司（隐名股东）委托冶金公司（显名股东）代持天然气公司0.91%股权，未经天然气公司其他股东国新公司同意的情况下，大华荣公司不具备显名的条件，无权要求天然气公司变更股东和办理股东变更登记。 应对： （1）取得其他股东对股权代持的书面认可，并同意隐名股东要求时配合办理变更登记手续； （2）如未能取得书面认可，可保留隐名股东的行权证明或公司曾认可隐名股东身份的记录，例如隐名股东直接以自己的名义参与股东会投票，或者公司直接向隐名股东分配利润等。 3隐名股东无法直接行使股东权利 记载于股东名册的股东，可依据《公司法》第三十二条规定“主张行使股东权利”，包括表决权、利润分配请求权、知情权等权利。基于合同效力的相对性，代持股权协议只能约束隐名股东和显名股东，而无法制约公司和公司其他股东。因此，隐名股东行使股东权利须通过显名股东配合。如果显名股东不配合，隐名股东需先取得股东资格（显名），才能直接行使股东权利。 案例：(2021)川0422民初1479号 法院认为：实际出资人陈某实质上并非三邦公司的股东，其不享有公司股东权利，原则上不得凭借隐名出资关系直接向三邦公司主张股东权利，其仅有依据代持股份协议向名义股东即唐某主张合同权利。陈某在未取得三邦公司股东资格的情形下，无权以实际出资人的身份提起股东知情权诉讼。 应对： （1）隐名股东可以与显名股东签署不可撤销的授权委托书，约定隐名股东代显名股东在相关事项上投票、签字； （2）有特殊要求的事项，隐名股东可与显名股东办理特定事项的委托授权公证，但通常公证处只办理“一事一委托”； （3）法人为显名股东，较自然人委托行使股东权利更为便利。 4代持股权被显名股东擅自处分 如果显名股东将名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，依据《公司法解释三》第二十五条规定，可参照民法典第三百一十一条即善意取得的规定判定处分行为是否有效，具体为如果第三人：（1）受让该股权时是善意；（2）支付合理的价格；（3）依照法律规定已经办理相关登记，则该处分股权行为有效。此时隐名股东无法强制要求第三人返还股权，只得要求显名股东承担赔偿责任。 案例：（2020）京0105民初48091号 法院认为：虽然周某将为田某代持的股权私自转让给潘某，但潘某符合善意取得：（1）未证明事先知晓代持事实；（2）支付股权转让款；（3）股权已完成变更登记。因此，此股权转让虽系无权处分但有效，就股权损失，田某可向周某另行主张。 5代持股权因显名股东的债务被执行 股权登记具有对抗效力：《公司法》第三十二条规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”；《民法典》第六十五规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”是否系权利人。 基于股权登记公示公信效力，当代持股份因显名股东负债被债权人执行时，隐名股东不能以内部股权代持关系对抗外部债权人。隐名股东提出排除强制执行异议的，一般不予支持。少数个案，法院认定债权人未就股权建立任何信赖利益，不属于需要保护的善意第三人，同意停止强制执行。 案例：(2021)鲁14执异52号 法院认为：股权登记具有公信力，工商登记的权利外观应作为认定股权权属的依据。委托持股协议书仅约束签订协议当事人，对外不具有公示效力，不能对抗第三人，不能以代持股权关系排除人民法院的强制执行。 应对（4、5）： （1）隐名股东以自己或其信任的第三人为质押权人，办理代持股权质押； （2）代持协议中约定，显名股东如果擅自处分股权需赔付较高额的违约金，由显名股东提供担保人。 6代持关系被显名股东或其配偶、继承人否认 显名股东否认代持关系 显名股东否认代持关系，如果隐名股东仅保留出资的证据却未签署代持协议，也没有其他证据能证明有代持的合意，此时要求确认股东资格难以得到法院支持。 案例：(2015)民二终字第96号 法院认为：刘某未提交其与王某之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，也未能证明就委托/代持股关系形成了共同意思表示或者形成了事实上的代持股份关系。故刘某主张确认股东资格不予支持。 配偶不认可代持，离婚时要求分割代持股权 根据《民法典》第一千零六十二条，在婚姻关系存续期间内，夫妻一方取得的“生产、经营、投资的收益”属于夫妻共同财产（另有约定除外）。因此显名股东离婚时，配偶一般会要求分割显名股东在婚内取得的股权，甚至婚前股权“除孳息和自然增值外”的婚后增值等财产。此时隐名/显名股东需要证明存在真实有效的股权代持关系，将代持股权剔除于显名股东的夫妻共同财产之外，避免离婚分割。 案例：(2021)豫0303民初2903号 法院认为：登记于韩某名下的栾川公司15万股股份，发生于夫妻关系存续期限，如无充分证据反驳，应认定为夫妻共同财产。韩某虽主张股份为第三人代持，但所提供的出资、分红证据多处矛盾，法院不予采信。离婚后股份分红及出售股份所得应作为夫妻共同财产分割。 继承人不认可代持，要求继承代持股权 《民法典》第一千一百二十二条规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”。被继承人死亡后，如果不能证明相关股权系为他人代持，依据股权公示登记原则，继承人可要求继承被继承人名下的股权及相关权益。 案例：(2021)京02民终9799号 法院认为：股权登记在张某妻子名下，张某死亡后，其他继承人有权分割属于张某的股权价值。虽然张某妻子主张股权系代持，不属于张某的遗产范围，但其未提交代持协议，仅凭与案外人的资金往来不足以证明股权代持事实。张某妻子作为取得股权的一方应向其他继承人支付相应的股权价值。 应对： （1）签订书面的代持协议； （2）自然人代持股:要求显名股东的配偶、继承人签字认可代持事实； （3）法人代持股（自然人间接代持股）:自然人股东的配偶、继承人签字认可代持事实；法人及法定代表人出具授权给隐名股东/隐名股东指定人，由隐名股东/隐名股东指定人管理公章等证件。 二、代持股权对显名股东的风险应对 1显名股东需承担隐名股东未履行的出资责任 当隐名股东未实缴全部出资，且公司资产不足以偿还对外债务时，公司债权人可以依据《公司法解释三》第二十六条规定，要求显名股东对“公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任”。此时，显名股东难以以自己非实际出资人为由对抗债权人。显名股东向债权人承担赔偿责任后可以向隐名股东追偿，但需要承担隐名股东无偿债能力的风险。 应对： （1）要求隐名股东足额实缴出资； （2）如隐名股东不能足额实缴，可减少注册资本金； （3）要求隐名股东用其他财产，在未实缴注册资本金范围内提供担保。 2公司列入“黑名单”，显名股东权利将受到限制或禁止 《国务院关于印发<“十三五”市场监管规划>的通知》中明确要“完善经营异常名录、严重违法失信企业名单制度...形成统一的“黑名单”管理规范”“对具有不良信用记录的失信市场主体，在经营、投融资、注册新公司等方面，依法予以限制或禁止”。如果代持股公司被列入“黑名单”，显名股东行使权利将受到限制或禁止。 应对： （1）审核代持股公司、隐名股东及公司其他股东的资信； （2）约定显名股东如因代持股导致权利受限/利益受损时，隐名股东需赔付较高额的违约金； （3）要求隐名股东提供接替代持股人选，并签署股权转让协议等变更登记所需文件。 3隐名股东偷逃税时，显名股东是税务部门的稽查对象 显名股东作为名义股权所有人，依据《企业所得税法》《个人所得税法》等规定，就股息红利、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。如果隐名股东未依法缴纳相关税费，显名股东作为名义上的法定纳税人将受到税务部门的稽查补缴相应税费甚至予以处罚。显名股东在承担责任后可向隐名股东追偿，但需承担隐名股东不能偿债的风险。 案例：(2021)皖04刑终102号 李某为鲍某代持40%某药业公司股份并根据鲍某要求将股权转让给殷某。地方税务局稽查局对李某涉税情况进行检查，查明股权转让有虚假纳税申报而少缴税款的违法事实，决定向李某追缴少缴的个人所得税税款9176067.64元、印花税税款26123.6元并给予罚款。 应对：约定公司分红、利润分配以及股权转让等产生的税费由隐名股东承担，相关款项支付给隐名股东前应当预先扣除全部应纳税费。